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王欣新:关联企业的实质合并破产程序

按语

在司法实践中,关联企业的破产是一个难点。关联企业是企业集团发展过程中必然形成的业态,当多个关联企业进入破产程序时,在债务清理、财产界定、资产追索、重整挽救等方面会出现许多复杂的新问题,远比单个企业的破产严重得多,有时需要通过企业的合并破产解决。关联企业在破产程序中的合并有实质合并与程序合并之区别。2016年8月13-14日,中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心和北京市破产法学会共同主办第七届中国破产法论坛,论坛主题之一即为“关联企业合并破产研究”,共征集与此主题相关的30多篇会议论文。会后,《人民司法》杂志社从中选择了三篇作为专题刊发,这三篇文章从关联企业破产的实质合并、程序合并及具体操作的角度进行了论述,使读者对此问题有一个完整的认识。本公众号经授权发布该文,希望引起大家对该问题的关注和研究。


    关联企业在破产程序中的合并有程序合并与实质合并之别。所谓程序合并,就是案件的合并审理,如多个破产企业的并案审理、集团企业的整体重整,但各企业仍保持法人人格的独立,债务清偿比例等分别确定。所谓实质合并,则是将多个(两个及两个以上,下同)法人人格混同的关联企业视为一个单一企业,在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序,如多个企业的实质合并重整或清算,各企业的法人人格在破产程序中不再独立。

     破产法的基本目标是公平与效率。实质合并的立法目的是打破关联企业破产时的形式公平,实现实质公平,保障对债权人的整体公平清偿。通过实质合并消除区分不同企业资产、负债等事项的时间、费用成本,提高破产清算与企业挽救的实益效率,保障破产程序顺利进行。某种意义上讲,效率就是公平,有时没有效率、过度损耗的公平反而会损害当事人的实际利益。

     本文集中研究关联企业破产中实质合并的程序问题,对实质合并的合并标准等实体问题将另文探讨。

一、关联企业特征及对破产程序的影响

(一)关联企业的概念

关联企业也就是企业集团(下文对两个概念在同一意义上使用)。目前,关联企业的概念在我国主要体现在税收立法中,在公司法、企业法中虽然对控股股东、关联关系等作有规定,但对关联企业并未给出直接定义。在联合国贸易法委员会《破产法立法指南:第三部分破产企业集团对待办法》(以下简称《破产企业集团对待办法》)中,对企业集团的定义是:以控制权或举足轻重的所有权而相互联结的两个或多个企业。我国对关联企业则可具体定义为:关联企业是指通过股权、合同或其他方法如人事控制、表决权协议等,在相互间存在直接或间接的控制与从属关系或重要影响的两个或多个企业。

(二)关联企业存在的经济合理性

  在市场经济中,关联企业的存在已是常态。企业以集团结构经营可以弥补不发达的市场制度,降低交易成本与商业风险,优化资源配置,避免独立企业间竞争中产生的社会成本与市场损耗,获取最大经济收益,具有经济上充分的合理性。如可将涉及环境责任、消费者责任、技术创新等高风险的营业限定于集团的特定成员,使其余企业免受潜在风险责任的影响;通过合理组建集团成员企业以规避行政限制,获得政府颁发的经营资质与牌照、业务许可证或特许证等。而跨国集团的结构则更易满足所在国对企业设立与经营等监管方面的要求,规避有关限制,减轻纳税负担。

(三)关联企业业态可能存在的危害性

  集团企业经营的一体化程度可大致分为两种情况:其一是各关联企业虽然统一战略布局,广泛合作,但独立经营,不存在资产、债务等人格方面的混同;其二是各关联企业在资产、债务、经营决策、企业管理、人事任免等方面严重混同,实际失去独立的法人人格。由于滥用控制关系导致的法人人格混同,使关联企业在发生破产时可能衍生诸多弊端。控制企业可能将资产、债务等在不同企业间不当转移,损害相关企业及其债权人的权益,使多个关联企业均进入破产程序时,在债务清理、财产界定、资产追索、重整挽救等方面出现许多比独立企业破产复杂得多的新问题。正如有的学者所指出的,关联企业在法律上的合法性却未必如其在经济上的合理性那样来得简单和自然。(蒋大兴:“公司集团内部责任构造之传统模型讨论”,载《商法研究》第2)在部分关联企业破产但未导致整个集团破产时,如存在法人人格的混同,可采取由母公司代为清偿债务、对母公司的债权劣后清偿等方法,解决因不当控制关系影响对债权人公平清偿的问题,同时避免集团其他企业破产。但当集团各关联企业整体上丧失债务清偿能力时,就需要根据是否存在法人人格混同而区别处理了。不存在法人人格混同者可以适用各企业为独立实体的原则,分别进行破产程序;存在者则需要适用单一企业办法,进行实质合并破产。

(四)关联企业合并破产的重要性

  为了解决关联企业破产中存在的问题,一些国家建立了合并破产制度。在我国的司法实践中,关联企业的合并破产也是一个迫切需要研究解决的难题。有学生通过中国裁判文书网以“关联企业、合并破产”等为主题词进行搜索,据称可以查到近年来我国利用实质合并规则处理的企业破产案例至少有43起。由于每个合并破产的案件都是由多家企业构成,由此匡算,实质合并中涉及的企业可能达到数百家,如汉唐证券公司合并46家空壳企业的合并清算案、湛江嘉粤集团34家关联企业的合并重整案等。考虑到企业破产法实施后我国破产案件受理数量曾经持续下降,最低时2012年仅有1521件,关联企业实质合并破产案件的数量占比实际已经很高了。而且企业集团的破产案件通常资产、负债数额较大,且社会影响重大,所以,关联企业的合并破产在实践中已是不容忽视的问题。

   关联企业的破产清算与重整可能产生与单体企业不同的新问题。第一,如何保障不同企业间债权人的清偿公平,即在整体债权人间的清偿公平。关联企业间的控制关系往往成为进行不正当经营乃至违法行为的便利条件,企业间非市场化的利益输送、集团内权益分配不均的现象屡见不鲜。在集团多个企业陷于破产境地时,可能有的企业资产较多而债务较少,另一些企业则资产较少而负债甚多,甚至有的关联企业的设立就是为了承接债务、恶意破产的欺诈目的,由此导致各个企业的债权人之间不能得到真正公平的清偿。第二,如何保障破产程序的顺利进行。由于关联企业间的资产、债权债务、经营、人员等各方面高度混同,加之错综复杂的关联关系与不当交易,当它们分别独立进行破产程序时,给法院和管理人的债权确认、财产区分等破产清算与企业重整工作带来极大困难,使破产成本巨大,工作效率低下,不仅影响债权人的实质利益,影响司法效率,甚至使破产程序都无法正常进行。第三,由于各关联企业的生产经营相互交叉、上下衔接、严重混同,已经形成一个整体性的综合经营实体,各个企业实际上仅是集团的一个经营部门,这就使得企业的重整挽救在分开进行的模式下往往因运营资产不完整、企业单体经营效益低下而无法实现重整价值,企业挽救难以进行。第四,如何维护破产法的立法价值。人格混同的关联企业分别破产或重整时存在的诸多弊端,对破产法有序、公平清偿的立法价值以及重整挽救制度造成严重损害,在原有制度下难以矫正。

   此外,司法实践中的关联企业实质合并案例在很多方面存在多种不同做法,迫切需要厘清观念、统一执法,以公平保障各方利害关系人的权益,这就要求必须及时立法规制关联企业破产的特殊问题。最高人民法院制订了有关关联企业实质合并破产问题的司法解释草案,并向社会有关方面广泛征求了意见,但尚未完成公布,这是完善我国破产法制需要解决的重要任务之一。

(五)关联企业实质合并破产的含义

为解决上述问题,需要建立对人格混同之关联企业的实质合并破产制度。破产程序中的实质合并也称实体合并,是将破产之多数关联企业视为一个企业,对各企业的资产和债务合并计算,并且消除各企业之间的债权债务和保证担保关系,将合并后之破产财产,分配给集团整体上的债权人。《破产企业集团对待办法》指出,实质性合并是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。

在我国一些企业破产或重整案件中,实质合并的应用已经收到了良好的效果。如中谷糖业集团合并重整案,该集团各企业的资产、债务、财务、经营等严重混同,法院通过将集团各成员企业纳入实质合并重整程序,提升了整体企业的重整价值,吸引了多家战略投资者企业参与重整竞价收购,使中谷糖业集团的重整获得成功。又如华伦集团重整案,也是利用实质合并为企业的重整成功扫清营业隔离、资产混同等障碍,取得良好的社会效果。实质合并可以提高企业破产与重整案件的司法效率,使资源有效整合,给企业重整或营业整体出售带来价值提升与操作便利,不仅可以降低成本,实现破产案件的经济效率,也可以更有力地保障企业挽救获得成功。

二、实质合并破产程序的启动

(一)实质合并破产的关联企业范围

  关联企业实质合并破产的范围,是包括集团中所有存在法人人格高度混同的企业(无论其是否存在破产原因),还是仅限于已经进入破产程序以及已经发生破产原因、重整原因的关联企业?如何避免对纳入实质清算、重整合并的企业范围人为的选择或规避?在何种情况下存在人格混同的关联企业可以不进行实质合并?又应如何处理?这是在进行实质合并破产时首先必须解决的问题。

  第一,从原则上讲,关联企业实质合并破产的范围,可以包括集团企业中所有存在法人人格高度混同的企业,即使该企业是非破产成员,本身不存在破产原因。也就是说,判断应否实质合并的基础是法人人格混同。所谓非破产成员包括两种情况:其一,形式上非破产,即仅从该企业自身的外观情况上看未发生破产原因,但如纠正关联企业间不合理的利益输送、负担减免后,该企业是存在破产原因的,所以其实质仍属于破产成员。其二,实质非破产,是指在纠正关联企业间不合理的利益输送后,该企业仍不存在破产原因,如因该企业的资产足以清偿整个集团的所有债务,使企业集团免于破产。但即使是该企业可以解决整个集团的债务清偿问题,仍可能因为挽救其他集团企业的需要而适用合并重整程序。

  《破产企业集团对待办法》指出:“一些法律规定允许有限的例外,若为以下情况则允许将单一申请延及集团其他成员:所有相关当事方都同意将集团一个以上成员列入在内;集团一个成员的破产可能会影响集团其他成员;申请所涉及的各当事方经济上一体化紧密难分,例如资产相互掺合,或者控制权或所有权达到了一定的程度;或将集团视作单一实体具有特殊的法律意义,尤其对重整计划而言。”“集团高度集中的,破产法可基于将不符合启动标准的集团成员列入破产程序符合整个集团公司利益的理由,准许启动申请把这类成员列入在内。与确定必要集中程度相关的因素可能包括:集团成员之间的关系,对这种关系虽说法不一,但都涉及相当程度的相互依赖性或控制性;资产混杂不清;身份同一,依赖于管理层和财政支助或不一定由集团成员间法律关系(如母公司与受控集团成员间的关系)而产生的其他类似因素。可能适宜将集团非破产成员列入联合申请的另一种情况是集团的存在是虚拟的。例如,当进行集团活动如同其涉及单一实体,而集团的存在纯属该单一实体活动的门面时,就可能发生这种情况。当成员间相互关联,实际上只有一个资产基础,集团成员之间不作法律上的区分,而管理层和债权人也将不同成员视为一个整体时,也会发生这种情况。”综合分析上述情况,未发生破产原因的关联企业也可以纳入实质合并的理由为:其一,企业法人人格高度混同,资产实质同一;其二,在前述情况基本存在的前提下,将其纳入实质合并符合整个集团的利益,如有利于制定适用于整个集团的重整计划草案,保障重整成功;其三,所有各方当事人同意,但这在实践中是非常困难的,可能性几乎可以忽略不计。所以,确定实质合并最为关键的因素是法人人格混同,其次是有利于破产尤其是重整程序进行,此外还可降低债权人无法承受的破产费用与时间成本。确定原则上集团中所有存在法人人格高度混同的企业均可适用实质合并破产,有助于避免对纳入企业实质合并范围的人为选择或规避,从而出现新的不公平。

  第二,前述原则适用于企业集团整体上不具有清偿能力的情况。例如,某一成员企业虽与其他关联企业存在法人人格混同,但显然具有充分偿付能力,可以清偿集团企业所有债务,如该企业有20亿的净资产,而其他关联企业的所有债务仅为5个亿,也可对该企业不适用实质合并而以其他方法解决。如适用揭开公司面纱,由该关联企业对集团其他企业的所有债务承担清偿责任,这是该原则在关联企业破产中发挥独立作用的重要方面;采用衡平居次原则,将该企业对集团其他企业的债权视为股本或置于劣后的清偿顺位(如果藉此可以消除集团其他企业的破产原因);必要时还可以与其他企业进行程序合并,实现非实质合并的整体重整。这些方法同样可以解决债务的公平清偿,保障破产程序顺利进行。

  为解决这一问题,《破产企业集团对待办法》中还介绍了一些国家采用的摊付令制度。摊付令为法院下达的命令,法院可在其中要求集团非破产成员提供一定的资金,以偿付已进入破产程序的集团其他成员的全部或部分债务,特别是在集团非破产成员对集团破产成员的作为不当时。此种不当行为例如可包括以不当价格将集团濒危成员的资产转往集团另一成员,或集团一个成员享用集团濒危成员积累的税务便利,使濒危成员的债权人在随后的破产程序中获得的清偿付款减少。这一制度也可以为我国所借鉴。

(二)实质合并破产程序的启动方式

  实质合并破产程序的启动有多种方式,从外观上概括有三种类型:第一,各关联企业先分别进入破产程序,然后再实施实质合并;第二,部分关联企业先进入破产程序,再以申请实质合并破产的方式,对其他企业直接启动实质合并的破产程序;第三,在破产程序启动前,先对各关联企业实质合并,再以合并后的单一企业申请集团整体进入破产程序。

第一种方式是启动实质合并破产最为常见的类型,其适用的前提是各企业均存在破产原因,可以先行分别启动破产程序。这种方式的实质合并申请与各企业的破产申请是分离的,所以,不会将外观看未发生破产原因或根本不存在破产原因的关联企业因实质合并的适用而拉入破产程序,故在合并企业范围的确定上不会发生争议。

第二种方式在司法实践中也较常使用。这种方式可能将外观看未发生破产原因的关联企业因实质合并的适用而直接纳入破产程序。因对外观看未发生破产原因的关联企业难以先启动个别的破产程序,所以,在需要将其纳入实质合并破产程序时,这是一种有效的方法,但需要充分说明对其进行实质合并破产的理由。

第三种方式比较少见。此方式是由法院在破产案件受理前,先裁定将所有关联企业合并为一个单一企业,再裁定受理企业的实质合并破产或重整申请。也就是说,所有关联企业是在破产程序外进行的实质合并。笔者认为,这种方式目前还应慎用。在破产程序外进行的关联企业实质合并,要遵循公司法的规则,法院需要先作出对各关联企业揭开公司面纱实质合并的判决,才能将实质合并的效力延续至破产程序。但在公司法上作出企业实质合并裁判的法律依据是什么、应遵循何种程序、如何保障各方当事人的诉讼权利、能否适用上诉程序等,还有待进一步深入研究解决。

三、实质合并破产的申请人

(一)申请主义与职权主义

在实质合并程序的启动上,存在申请主义和职权主义的区别。申请主义是指,法院应在当事人提出申请的前提下启动实质合并程序,不得自行启动实质合并程序。职权主义是指,除有当事人的申请外,法院也可在无当事人申请的情况下依职权启动实质合并程序。

《破产企业集团对待办法》指出,虽然在有些国家,法院可以自行下令进行实质性合并,但由于这类命令对当事人的利益会产生严重影响,所以建议法院不宜依职权启动实质合并程序。笔者认为,我国不应采取职权主义。法院在关联企业破产程序中发现应当适用实质合并规则,但尚无人提出申请时,应当积极行使诉讼引导职能,向当事人释明实质合并规则的适用条件,以保障其对破产程序的知情权和处分权,并促使当事人尤其是敦促管理人及时提出实质合并破产的申请。

(二)申请权人的范围

实质合并破产程序的申请权人包括债权人、债务人即各关联企业,在关联企业已启动破产程序的情况下,管理人可以作为申请人;清算义务人实际享有并行使申请权的情况甚少,而出资人不宜享有申请权。

1.债权人。债权人享有实质合并破产的申请权。债权人申请实质合并,不需要其同时是所有各个合并关联企业的债权人,只需是某一个合并企业的债权人即可。一般而言,债权人对获得公平清偿的要求最为强烈,对债务人的状况有一定了解,尤其是因不当关联关系而导致受偿降低者,具有申请实质合并的积极性。但多数债权人可能对实质合并的法律后果并不完全清楚,由于信息不对称而不具备充分的举证能力,不了解如何正确行使申请权。此外,关联企业中清偿率较高的成员企业的债权人,必然不愿意申请实质合并,降低自己既有的受偿率。这导致在实质合并适用条件已经具备的情况下,债权人提出申请存在一定困难。

  2.债务人。债务人对自身经营状况以及法人人格混同问题最为了解,能够提供较为充分的证据,具有申请启动实质合并程序的有利条件。实质合并尤其是实质合并重整,能够降低程序运行成本,充分体现企业整体重整价值,有利于集团企业重整成功。从这一角度看,债务人具有申请实质合并的动力。但实质合并后可能涉及对各关联企业原违法行为的法律责任,从而使债务人为之却步,而对那些原本就想利用关联关系进行破产欺诈、实现不正当利益的债务人来说,指望其提出申请几乎是没有可能的。

  3.清算义务人。在独立企业的情况下,清算义务人与债务人或管理人的地位有类同之处。企业破产法规定,清算义务人享有破产清算的申请权。虽从理论上讲,清算义务人可享有申请实质合并破产清算的权利,但从前述实质合并程序的启动方式看,清算义务人要想申请实质合并破产清算,往往首先需要申请启动破产清算程序。而一旦破产程序启动,清算义务人便不再具有任何权利,企业将由管理人接管。所以,除可以申请直接进入实质合并破产清算的极个别情况外,在实质合并申请方面清算义务人不具有实际意义。

4.出资人。在实质合并程序中,出资人不宜享有申请权。企业破产法规定,出资人在法定条件下可以申请重整,是因为出资人与本企业的重整具有直接的实质性利益关系,所以,立法在债务人不申请重整时给出资人以一定的救济机会。而各关联企业的实质合并破产,决定的是各企业间特别是其债权人的利益关系,而不是个别企业与出资人的关系,出资人这一层面的主体在这里没有直接的利益关系。所以,是否申请实质合并,应由各关联企业决定,出资人不应享有申请权。

5.管理人。管理人享有提出实质合并破产的申请权。管理人全面接管破产关联企业,对关联企业法人人格是否混同有较为深入的全面了解,对实质合并原则的效用也有更为清晰的认识。实质合并破产可以减少管理人的工作量,免于对混同资产、债权债务归属的划分,实现保障债权人公平受偿的管理目标,尤其是促进重整工作成功,因此,管理人具有提出实质合并破产或重整申请的动力与能力,并完成举证责任。在我国已有的案例中,如特毅系合并破产案、湖南太子奶合并重整案,均由管理人提出实质合并破产申请。因此,必须充分重视管理人在提出实质合并请求方面的重要作用。

 原则上,申请人可以在破产宣告前向法院提出实质合并破产的申请。在查明关联企业存在法人人格混同的事实之后,实质合并申请提出得越早,越有利于破产程序的顺利进行;而如申请提出过晚,关联企业个别破产程序的深度进行可能会使实质合并丧失意义。

(三)申请人的举证责任

实质合并破产的申请人应当承担相应的举证责任。由于不同申请人对关联企业法人人格混同情况的了解渠道和掌握程度不同,对其举证责任的要求也应有所不同。管理人及债务人申请实质合并,应当对关联企业法人人格混同、损害债权人公平受偿利益情况承担充分的举证责任。债权人向法院提出实质合并申请,只需对关联企业法人人格混同、损害债权人公平受偿利益提供具有合理怀疑的证据即可,进一步的举证责任由各关联企业或者其管理人承担。在实践中,为了全面、充分地了解情况,确认法人人格是否混同的事实,管理人往往会聘请专业的中介机构就此问题提供专项的咨询报告,以提高举证证据的可信度。

四、实质合并破产案件的管辖

  合并破产的管辖问题源于各个关联企业的地理位置不同,从而出现关联企业跨多个法院管辖地域时,合并破产应由何法院管辖、出现争议又如何解决等问题,有时还可能涉及对实质合并重整案件管辖权的特殊处理。

  从理论上讲,实质合并破产案件的管辖可以由民事诉讼法规定,或者直接适用民事诉讼法的有关规定,但鉴于实质合并破产案件的管辖具有特殊性,所以《破产企业集团对待办法》认为在破产法中规定更为适宜。我国也应当采取同样的原则,在破产法或其司法解释中规定,以确保管辖问题得到切实解决。

(一)实质合并破产案件管辖的原则

1.控制企业住所地。集团中的控制企业掌握各关联企业经营与管理的控制权,往往还集中了集团的主要资产和负债,是集团的控制与利益中心,由其住所地的法院管辖实质合并破产案件,有助于查明各关联企业的情况,提高案件的审理效率,所以,各国通常以此作为确定实质合并破产案件管辖法院的一般原则。在判断何为关联企业的控制企业时,要遵循实质重于形式的原则。

2.核心企业住所地。确定案件管辖,在考虑控制关系的同时还需将集团的财产、负债等实质营业条件的集中程度作为考量因素,根据企业实际情况确定。有时控制企业是无经营业务与资产、仅从事股权控制和资本运作的纯粹控股公司,并不是破产法关注的实质破产因素即财产与负债意义上的核心。如果集中集团主要资产和多数债权人的核心企业在远离控制企业住所地的地点,为提高法院的审理效率,减轻债权人的负担,选择核心企业住所地为管辖地更为适宜。

3.由已受理关联企业破产案件的法院管辖。当关联企业的部分成员已进入破产程序时,对关联企业包括未进入破产程序的企业适用实质合并破产的申请,一般都是向已受理部分企业破产案件的法院提出。从理论与实务上讲,对案件管辖可以有两种解决方法:一是由控制企业或核心企业住所地法院管辖;二是由已受理部分关联企业破产案件的法院管辖。两种方法各有利弊。

由控制企业或核心企业住所地的法院管辖,如该法院与已受理部分关联企业破产案件的法院是同一法院,管辖权的确定没有问题。但如不是同一法院,就会造成管辖问题的复杂化。如由控制企业或核心企业住所地法院决定是否受理实质合并的破产申请,由于接受申请与决定是否受理的法院不是同一法院,可能会出现控制企业或核心企业住所地法院不受理实质合并申请的情况(而原已受理部分关联企业破产案件的法院,在接受实质合并申请时通常都是提前已作沟通,认为应当受理申请),导致实质合破产无法进行。如由已经受理部分关联企业破产案件的法院决定是否受理实质合并申请,又会出现决定受理的法院不审理案件,而审理实质合并破产案件的法院则完全被动地强加了案件审理职责。负责审理的法院可能对案件受理持抵触态度而消极审理,乃至发生争议、拖延时间而影响破产程序的顺利进行。除此之外,还存在对案件的移送与接收是否配合、管理人的指定与更换等诸多问题。笔者认为,基于效率原则,借鉴管辖恒定原则,在此种情况下,也可以考虑由已受理部分关联企业破产案件的法院统一管辖,不再向控制企业或核心企业住所地法院移送案件。但存在恶意规避其他法院管辖、不利实质合并破产或重整程序进行等特殊情况的除外。

(二)管辖权争议的解决

在跨地域尤其是跨省区的大型集团关联企业破产时,往往易发生法院间的管辖权争执。管辖权争议不仅可能存在于控制企业或核心企业住所地的法院和已受理部分关联企业破产案件的法院之间,还可能存在于其他纳入实质合并破产的关联企业所在地的法院与上述法院相互之间,因此,必须建立跨地域实质合并破产案件管辖争议的解决机制。民事诉讼法第三十七条第二款规定:“人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”此外,还需要确定管辖争议的协调解决原则与具体程序。    对各关联企业当事人对管辖权的异议,也要参照民事诉讼法的规定设置相应的解决与救济程序。

五、实质合并破产申请的受理

(一)适用实质合并破产程序的决定权

对关联企业是否进行实质合并破产程序,应当由法院裁定确定。法院作出实质合并破产或重整的裁定,应当以通知、听证会等方式保障关联企业、债权人等利害关系人的知情权,听取他们的意见,但是否进行关联企业实质合并破产的决定权在法院,而不是债权人或债权人会议。

  在过去的司法实践中,对各关联企业是否进行实质合并破产,存在由各关联企业的债权人会议表决通过、然后法院再裁定批准的操作模式,个别其他国家也有由各关联企业的债权人会议表决适用实质合并破产的做法。笔者认为,我国是否对关联企业适用实质合并破产的决定权应当在法院,而不能交给债权人会议,不能把每个关联企业债权人会议的通过作为适用实质合并破产的必要条件。

其一,不符合司法实践的需要。虽然实质合并破产是对整体债权人的公平保护,但多个关联企业的实质合并破产,必定会引起资产较多、债务较少、清偿率相对较高的部分关联企业债权人不满,该企业的债权人会议会表决反对实质合并,以避免降低清偿率。如要求所有关联企业的债权人会议都表决通过,法院才能裁定进行实质合并破产,可能会因部分企业债权人会议的反对而使实质合并破产或重整无法进行。

其二,关联企业的实质合并,是对关联企业是否存在法人人格混同的认定,涉及当事人的实体权利义务。这一认定是具有司法效力的裁判,只有法院才有权作出,而债权人会议仅是债权人决定其破产内部事务的自治平台,这一事项不属于企业破产法规定的债权人会议的职权范围,其无权超越设立宗旨决定各关联企业的法人人格混同问题。更何况各企业的债权人之间可能存在严重的利害冲突,难以作出公平的表决。

为此,在我国的司法实践中,对关联企业是否进行实质合并破产程序,必须以法院的裁判为依据,而不能以各关联企业债权人会议的表决通过作为法院裁定实质合并破产的先决条件,否则可能造成该项制度名存实亡。

(二)适用实质合并破产的具体程序

 法院在接到当事人的实质合并破产申请后,应依法进行审查,决定是否受理。笔者认为,如由已受理部分或全部关联企业破产申请的法院审查实质合并的申请时,不需进行诉讼案件的开庭审理程序,因为申请实质合并破产尚不属于一定会有明确的被告、有争议的诉讼标的以及具体诉讼请求的情况。法院审查后认为应当适用实质合并破产,以裁定的方式决定启动实质合并破产程序。在这一过程中,需要注意以下问题:

  1.保障当事人的知情权与异议权

关联企业的实质合并破产,可能对当事人尤其是债权人的实体权利义务造成重大影响,所以,必须保障当事人的知情权与异议权。知情权的保障主要通过通知、公告与组织听证等方式进行,而异议权则主要是提出对实质合并申请的异议、对法院实质合并裁定的异议来行使的。对当事人权利的保护有两种模式:一种是以在法院作出实质合并裁定前的事前保护为主;另一种以在法院作出实质合并裁定后的事后保护为主。第一种方式强调,在申请人提出实质合并破产申请时,就要对债权人等利害关系人进行通知、发布公告、组织听证,并给予当事人提出异议的权利,设置异议解决程序。第二种方式则将对当事人的知情权、异议权保护的重点,放在法院作出实质裁定之后。据此,如债权人在破产程序启动前或者提出破产申请的同时提出实质合并破产申请的,应当通知债务人,债务人有权提出异议。而债务人即关联企业在破产程序启动前或者在提出破产申请的同时提出实质合并申请的,无需通知债权人。这与我国企业破产法对提出破产申请时通知的规定相同。债权人在破产程序启动后提出实质合并申请的,应当通知管理人。管理人在破产程序启动后提出实质合并申请的,应当通知债权人以及当时尚未进入破产程序的债务人。对在破产程序中提出的实质合并申请,还应当发布公告。在法院作出是否受理实质合并申请的裁定后,应当通知有关利害关系人,利害关系人可以对实质合并裁定提出异议。

考虑到我国破产法实施时间不长,审判实务经验不足,尤其是在实质合并程序中缺乏对当事人的保护制度,所以,采用事先保护的模式较为适宜。法院在破产程序中接到实质合并申请后,就应向当事人发出通知、公告,在审查过程中以听证等方式听取各方利害关系人的意见。法院作出裁定后,应通知申请人以及各方当事人并发布公告。利害关系人对法院裁定有异议的,可以行使异议权寻求救济。

  为保护债权人等拥有充分的知情权、顺利行使异议权,法院和管理人应当为当事人提供行使权利的条件,通报相关情况,做好释明工作,包括实质合并对当事人权利的影响,合并前后各企业清偿率与整体清偿率的合理估算,如不进行实质合并而对各企业资产、负债进行法律调整的时间与费用成本的预期和对清偿率的影响等,必要时可以聘请专业中介机构对此出具咨询报告,保证债权人等在掌握充分情况的前提下作出判断。

2.异议权的处理

在司法实践中,存在当事人不服法院作出的实质合并破产裁定提出异议的情况,但是由于目前对此问题没有法律规定,所以缺乏对异议权的保护与合理的处理。需要解决的问题主要有:申请人或其他利害关系人对法院作出的裁定不服,能否提出上诉?如果不可以上诉,应如何解决当事人提出的异议?如果可以上诉,上诉程序如何审理?是否必须开庭?审理期限多长?上诉是否可以停止实质合并程序的进行?如果不停止实质合并程序,一旦上诉审法院裁定撤销实质合并破产裁定,如何恢复原状,保护上诉人的权益?对这些问题都需要在司法解释中作出明确规定。

六、实质合并破产申请受理的法律效果

(一)实质合并破产对债务清偿的影响

法院裁定各关联企业进行实质合并破产后,便产生相应的法律效力。纳入实质合并的各关联企业之间的债权债务因权利义务主体合一而消灭,彼此之间的保证担保关系也随之消灭,集团各关联企业的财产全部合并作为实质合并破产后形成单一企业的破产财产,各关联企业的债权人作为实质合并破产后单一企业的债权人,在破产程序中按照统一的清偿比例公平受偿。

(二)实质合并对破产程序的影响

法院裁定受理实质合并破产申请后,涉及各关联企业实质合并前后破产程序的衔接。实质合并前各关联企业破产程序已经完成的债权登记、债权确认、资产评估等工作效力,可延续至实质合并程序中。合并前个别破产程序中已经发生、尚未清偿的破产费用和共益债务,由各关联企业实质合并后的破产财产中清偿。进行实质合并重整程序的,合并后的各关联企业因重整主体发生重大变更,自实质合并重整裁定作出之日起,统一重新起算重整期间。

  对纳入实质合并范围的多个关联企业,并不要求必须实行同一性质的破产程序,即全部企业统一进行清算或者重整,可以根据实际情况对部分企业破产清算、部分企业重整挽救,但债务清偿必须统一。实质合并破产对各关联企业因法人资格混同的人格消灭,在破产程序中不是真实消灭而是模拟消灭(当然产生真实消灭的效果)。也就是说,对企业在破产程序外的法人主体资格没有强制性、绝对化的影响,即实质合并重整的多个关联企业在重整成功后,各企业的法人资格可以只保留一个或部分或全部,不保留者则予以注销。

(三)实质合并破产对管理人指定的影响

法院裁定受理关联企业实质合并破产申请后,应当依法指定管理人或者对原指定的管理人进行必要的调整。法院在受理破产申请的同时受理实质合并申请的,应当在裁定受理破产申请时指定实质合并案件的管理人。法院在受理实质合并破产申请前已经受理部分或全部关联企业破产申请、启动破产程序的,可以继续指定原管理人为实质合并破产程序的管理人,也可以由多个个别破产程序的管理人共同担任管理人,或重新指定管理人。

原破产程序转为实质合并破产程序后,未得到继续指定的原管理人应终止执行职务,向实质合并破产程序的管理人移交已接管的财产、印章、账簿、文书等资料及相关工作。

 总之,认真研究如何建立完善的实质合并破产制度与操作规程,是保障在我国经济中发挥重要作用的企业集团规范退出市场、重整挽救再生的关键,是健全我国市场经济法制必不可少的重要环节。


转载自:北京市破产法学会微信公众号,

原文出处:《人民司法·应用》2016年第28期,作者:王欣新